一、主体问题

　　1、发包人。包括个人和单位，房地产开发则应当具有营业执照，但资质对合同效力不造成影响，仅面临行政处罚。

　　发包人在项目实施前就当获取立项批准、土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，并通过环境、消防、人防等事项审批。

　　施工合同签订后，发包人应当办理施工许可证，该证的办理影响合同履行，但不影响合同效力。

　　2、承包人。两个必须：一是必须在核准的经营范围内活动，二是必须具备相应资质等级。

　　超经营范围、无资质、超越资质等级所签合同无效，但竣工前可效力补正。

　　施工中资质降级，但仍满足所建工程，合同继续履行，但应降低取费标准;若不能满足所建工程，则应解除合同。

　　农村自建房3层以下，按承揽合同定，不适用建筑法，承包人无资质要求。

　　3、转包。包括整体转包、肢解转包、视同转包(依法分包后，未进行实际管理情形)

　　转包合同无效。

　　但基于合同相对性及任何人不得从违法行为中获益原则：

　　(1)发包人知晓转包不能请求确认承包人与实际施工人之间的转包合同无效。

　　(2)发包亦不得突破相对性直接与实际施工人结算。

　　(3)因为承包人转包违约，承包人要求按合同结算没有法律依据，双方应当按实际施工人资质等级按实结算。工程款利息作为派生物可以获得支持。

　　(4)因发包人原因造成的停、窝工损失，承包人可以主张，但实际施工人无权向发包人主张。

　　(5)优先受偿权，为有效合同之承包人享有。

　　(6)承包人主张管理费没有法律依据，已经获得的，应当收缴。

　　(7)发包人将部分工程甩项给其它单位，承包人所产生的配合费可以主张。

　　4、分包。专业工程和劳务作业可以分包给相应资质单位，分包人与承包人就分包工程对发包人承担连带责任。

　　(1)五项禁止：禁止分包给无相应资质单位、禁止分包单位再分包、禁止全部肢解分包、禁止主体工程分包、禁止未经发包人同意分包(劳务分包除外)

　　(2)劳务分包主要范围13种，对象是劳务，本质上不属于工程分包，对工程质量不需向发包人承担连带责任。劳务分包人也不能直接向发包人追索劳务报酬。

　　(3)合法分包情形下，总分包双方关于待收到建设单位工程款后再支付分包方工程款的约定合法有效。但诉讼中，总包人应对建设单位未就分包工程付款事负举证义务，举证不能或无法区分则就向分包人支付。若总包人怠于行使到期工程款债权，分包人可提起代位权诉讼。

　　违法分包无效，双方关于待收到建设单位工程款后再支付分包方工程款的约定亦无效，工程验收合格，分包人作为实际施工人可以主张参照合同约定支付工程款。

　　(4)经发包人同意的分包，分包工程提过单项验收，若无特别约定，分包人即享有工程价款求偿权，发包人应当提前支付。工程保修期仍从整体工程竣工之日起算。未经发包人同意的分包，发包人仅负依合同付款义务。

　　(5)实际施工人没有相应资质承接工程，具有明显过错，合同无效不应获得比有效合同更多的利益。

　　(6)合同无效，但双方自行达成的结算有效。

　　(7)母公司将其承揽的工程交由独立法人子公司施工，母公司收取管理费，其债务履行的资质和能力均没有发生实质性改变，没有损害发包人利益，不宜认定为分包或转包，应定性为特殊内部组织管理关系。

　　5、挂靠与代建

　　(1)挂靠认定标准：有无财产关系;有无资金支持(不仅结算);有无劳动关系;有无现场管理。

　　(2)除挂靠者本身具有相应资质等级或被挂靠者实际现场管理情形，挂靠协议应认定无效。被挂靠者面临行政处罚，管理费没收，非法利益返还。

　　第三方不知情，被挂靠人与挂靠人对第三方承担连带责任;第三方知情，则被挂靠人承担补充责任。上述情形，被挂靠人可行使追偿权。

　　(3)委托代建一般通过招标方式确立。在委托人向代建人履行了支付工程款义务情形下，施工人得依合同相对性原则向代建人主张权利。若委托人未全额付款或代建方下落不明，亦不能使委托人逃避责任。

　　6、实际施工人。在违法情形中实际完成施工任务的单位或个人。

　　范围：

　　合法分包、劳务分包中的承包人不属实际施工人;

　　农民工个人不属实际施工人;

　　层层转包链的中间转包人属实际施工人;

　　规避资质管理的挂靠、联营、内部承包成立的项目部、分公司属实际施工人。

　　(1)实际施工人与发包人达成的结算协议有效。

　　(2)发包人在欠付工程款范围内与承包人承担连带责任。

　　(3)发包人对借用资质明知情况下，发包人、承包人、实际施工人主观上均有恶意，客观上均违反法律强制性规定，合同均归于无效。

　　实际施工人基于不当得利返还请求权可向发包人请求支付工程款。

　　不当得利返还的范围包括工程款及其利息。

　　(4)发包人与承包人主体均不适格情形下，实际承包人不可向发包人主张欠付工程款范围内连带责任，只能基于合同相对性向承包人主张。

　　(5)合同相对性原则无法律依据不得突破。在合作开发房地产关系中，施工人不能突破相对性原则，以无相对关系之合作开发方作为共同发包人主张权利。无论合作开发合同中合作各方如何约定。(详见最高人民法院(2007)民一终字第39号)

　　(6)只要建筑企业采取措施、分派人员直接参与工程施工、对外直接向发包人承担合同权利义务，就应认定为内部承包，而不认定为挂靠。内部承包人作为实际施工人，应得工程款为总工程款扣除代缴税款和管理费之后的余额。

二、效力问题

　　效力属于法院依职权审查范围。

　　(一)招投标

　　1、招投标法属强制性规定。应招未招、实质性变更中标结果、招投标之前进行实质性谈判等情形所签合同无效。

　　实质性内容的把握归属法官自由裁量权。主要考量工程质量(是否有利于工程质量)、期限和价款(浮动30%)以上。施工过程中的合理变更在容忍之列。

　　2、强制招标的范围一般为国家投融资，关系公共利益和安全，或国家统借外债项目。

　　强制招标项目以经过备案的中标合同为有效合同。

　　非强制招标项目，未进行实质性招投标情形下(含补程序补充备案)，不存在“黑白合同”问题，以实际履行的合同为结算依据;但进行实质性招投标情形下，当事人仍受招投标法约束，以维护市场竞争秩序和不特定投标人利益。

　　招投标后的让利承诺实质上即为“黑合同”，认定无效。

　　3、低于成本价中标合同无效

　　(二)违法工程

　　1、建设项目审批六环节：规划许可、土地批准、大循环(含消防、卫生、人防、环保)、施工图审查、建设规费缴纳、施工许可(含中标通知、质量监督、安全监督、合同备案等)

　　2、三无工程(无土地使用权证、无建筑工程规划许可证、未办报建手续)，直接危及公共安全，除法律规定可以补办的外、施工合同认定无效。

　　3、除上述2款情形，未取得审批手续非法建设，面临行政制裁，但不影响合同效力。

　　4、办理相关审批手续系建设方义务。

　　(三)无效合同处理

　　1、无效合同确认不受诉讼时效限制。

　　2、已获之违法所得应予没收，未履行部分不适用;法院可酌情不予处罚而判处不当得利返还。行政机关处罚不构成法院民事制裁之豁免。

　　3、无效所造成之损失应根据双方过错责任予以负担。

三、工期

　　(一)开工

　　1、开工日期应当以合同约定及施工许可证记载为基准，综合以最接客观实际情况认定。

　　2、未取得施工许可被行政部门责令停工，承包人可以向发包人主张工期顺延和经济补偿;如果未被行政部门责令停工，则以实际开工日起计算工期。

　　3、合同约定工期严重低于合理工期，承包人可以要求调整。

　　(二)竣工

　　1、验收合格之日

　　2、发包人拖延验收，为承包人提交验收报告之日

　　3、未竣工而擅自使用，为转移占有之日

　　承包人只对发包了擅自使用部分的建设工程质量问题免责，而不能对整个工程质量问题免责。

　　(三)工期顺延

　　合法顺延理由主要有：

　　1、经承包人通知，发包人未及时检查隐蔽工程;

　　2、发包人未按约定提供原料、场地、技术资料、资金等;

　　3、竣工前对工程质量发生争议，经鉴定合格，鉴定期顺延;

　　4、发包人变更设计或其它情形所带来的工程量增加;

　　5、自然灾害、天气等不可抗力。

　　延期诉讼时效自工程竣工之日起算。

　　(四)停工窝工

　　1、约定不明停工情形下，发包方应对何时停工、是否撤场提出明确意见，并给承包方以合理赔偿。

　　2、承包方不可放任停工损失扩大，应及时将停工事由通知发包方，并采取适当措施(如自行撤场)减少损失。

　　3、承包人不得应停工发生额外受益或受损。参考范本，因发包人拖延付款停工达一定时间(50-90天)，双方未达成协议，承包方应对工程前景有合理预见，有义务做好人员和机械安置，不应盲目放任停工而扩大损失。

　　总之，停工时间不能简单以停工状态自然持续时间为准，应根据案情综合确定。(最高人民法院(2011)民提字第292号)

　　合同无效情形下，工期约定条款无效，应运用公平原则处理工期、工期顺延等事宜。

四、价款

　　工程计价三种方式：固定价、可调价、成本加酬金。

　　(一)结算

　　1、工程价款以当事人约定标准和方法结算，而不以审计结论为依据，特殊约定除外。

　　2、未明确授权，监理方与施工方的结算对发包人无约束力。

　　3、设计变更或标准变化，相应价款约定不明，参照当地行政主管部门发布的方法和标准结算。参照时间是签订合同时，仅为可以，仅为参照。

　　4、合同无效情形，发包人应该按照约定与承包人结算工程价款。但价款中的利润部分属于违法所得，由行政部门予以没收。

　　5、违法转包、分包、挂靠情形下，实际施工人约定以承包人与发包人之间结算价款为结算依据，除非结果明显损害实际施工人合法权益，否则不能依实际施工人申请进行签定，而应尊重当事人约定。

　　6、合同无效但工程验收，承包人仍负责质量瑕疵担保义务，发包人仍可参照合同扣留质量保证金。

　　7、未完工程价款，首先按合同约定单价结算，同时将临时建筑费用分摊。亦可参照所完工程占总工程量比例*固定总价计算。违约责任和损失另行计算。

　　8、工程变更不能协商确定，按照同期定额取费标准，以鉴定确定。

　　9、鉴定机构按定额价和市场价作出的结论，一般依市场价确定。劳保基金和税费一般包含在鉴定的工程造价中。

　　(二)主张与抗辩

　　1、建筑材料价差一般属于正常市场风险，但超过风险范畴部分可请求调整，施工地行政部门有意见的可参照。工期延误情形下则按过错责任负担。

　　2、情势变更从严把握，报高院审查。

　　3、合同无效，实际施工人请求的进度奖励无法律依据。

　　4、《建设工程发包与承包计价办法》系部门规章，不作为法院定案依据。发包人逾期不答复视为认可结算文件，必须有明确约定。

　　5、开具发票与支付工程款不是对等义务，没有明确依据不得对为拒付工程款之抗辩理由。

　　6、不可抗力建筑特灭失而双方无约定情形下，合同有效，则承包人可要求工程款给付，但对利润部分无请求权;合同无效，则无工程款给付请求权。

　　7、承包人将竣工结算文件作为证据提交后，发包人未提出相反证据，亦未申请鉴定情形下，法院可依一方证据作为确认工程款之依据。(最高人民法院(2006)民一终字第52号)

　　(三)工程款利息

　　1、性质为法定孳息，约定利率应在法定限额内。

　　2、工程价款支付时间即为利息产生之始。有约定从约定，无约定，先后依工程交付之日、提交竣工结算文件之日、当事人起诉之日定。

　　3、有约定利息和约定金可同时适用，没有约定，只能择一。

　　4、当事人对垫资利息没有约定的，对利息不予支侍。

五、优先受偿权

　　1、 建设工程优先受偿权属法定优先权，一般情形不能被放弃。(发包人提供切实可靠担保、或学校医院等公益性工程除外)

　　2、优先受偿权优先于抵押权和其它债权，但不得对抗已交付商品房全部或大部款项后的消费者。经营者不受保护。

　　3、优先受偿权范围包括工作人员报酬、材料等实际支出及正常利润，不含违约损失和预期利润。履约保证金不享有优先权，只能行使返还请求权。

　　4、工程勘察、设计单位不享有优先权。经所有权人同意的装饰工程承包人，在建筑物增加价值范围内享有优先受偿权。

　　5、非承包人原因，未完工程承包人可主张优先权。

　　6、优先受偿权可随建设工程债权转让而转让。

　　7、基于相对性，优先受偿权由总承包人统一行使，分包人不享有优先权。合同无效，仍应保护实际施工人的优先受偿权(工程乃实际施工人劳动物化结果)。

　　8、优先受偿权不及于土地使用权价值部分。

　　9、价款债权经法院确认不代表优先受偿权经确认，应另行或同时提起优先受偿权确认之诉。执行程序中可以认定优先受偿权。

　　10、优先受偿权期限为6个月，从竣工之日或约定竣工之日起算;若工程款给约定在后，则从工程款应付之日起算;合同解除，应以债务履行届满或法院确定的债务履行届满为起算点。

六、工程质量

　　1、包括双方当事人约定的标准和国家强制性标准。

　　2、竣工验收备案与验收合格系两种不同关系，没有约定，以验收合格为准。

　　3、关于天池杯、鲁班奖的约定，不作为质量标准，发包方请求减少支付工程款不获支持。

　　4、发包人设计缺陷、材料缺陷、指定分包或提前使用情形应对质量负责。

　　5、承包人明知上述第4款情形，亦有过错，应承担相应责任。

　　6、法律强制性规定，无论是否验收、发包人是否有过错，承包人在合理使用寿命内，对基础工程和主体结构均承担民事责任，即保修。

七、商事交易责任

　　1、挂靠关系中的实际施工人以建筑单位名义对外从事商事行为具有表见代理特征。授权表示型、权限逾越型、权限延续型。

　　2、职务代理与表见代理之区分。表见代理排除：相对人明知、明显损害被代理人建筑单位利益、无证据证明大额现金交付与项目相关、普通经验法则。对借贷行为应持最严格之标准。

　　作者|柳战文 原载|公司法务联盟 转自|法天使