2020年12月29日，最高院公布了《最高人民法院关于审理建设工程 施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“新建工司法解释”），并于2021年1月1日起施行。

    最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释共计四十五条条文，主要按照施工领域常见的争议问题作出编排，包含：合同效力、工程工期、工程质量、工程价款、承包人优先受偿权等焦点问题。除去文字措辞方面的调整以及为配合《民法典》和其他司法解释所作的修正，本文整理了最新建工司法解释中三处对施工实践有实质性影响的修改，并探讨在《民法典》和最新建工司法解释实施之后，销售公司作为建设施工合同的发包方/业主方需要注意的法律风险。

关于新建工司法解释的实质性变化及解读

1.新建工司法解释第37条：装修工程承包人优先受偿权行使条件变化

《民法典》及新建工司法解释延续了合同法确立的承包人建设工程价款优先受偿制度。根据《民法典》第807条及新建工司法解释第35、36条，承包人享有优先受偿权，即承包人享有的建设工程价款优先受偿于抵押权和其他债权。

而在装饰装修领域中，依据新建工司法解释第37条，承包人行使优先权有一个前提条件，即“装饰装修工程具备折价或者拍卖条件”。新建工司法解释公布之前，装饰装修工程优先权行使的前提条件为：“装饰装修工程的发包人是该建筑物的所有人”，此条文目的是避免出现因装饰装修工程与建筑物的不可分割性，造成无法执行的问题。但在实践中，装饰装修工程发包人与所有权人不一致的情况比较普遍，鉴于此，最新建工司法解释删除了此条件限制，改为要求装饰装修工程应具备折价或者拍卖条件，进而包含了更多种情形，例如装饰装修工程发包人与建筑物所有权人虽不为同一主体但对承包人承担连带清偿责任等。此条文删除了一刀切的规定，给实践中提供了更多操作空间。

2. 新建工司法解释第41条：承包人优先受偿权行使期限延长

原建工司法解释规定承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。相比之下，新建工司法解释第41条规定，承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设价款之日起算。对于此条的变化理解应为优先受偿权的行使期限延长为十八个月。即使有“合理期限”这一限制要求，但由于优先受偿权作为除斥期间，不发生期间中断、中止或延长的问题；且从立法者对建设施工纠纷解释的立意出发，坚持的是保护承包人利益的思路，故此，笔者认为在理解此条修改时，应该将重点放在“承包人优先受偿权行使期限延长为十八个月”。

3.最新建工司法解释第44条：实际施工人可代位行使的权利种类增加

原建工司法解释规定实际施工人以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。以此条款为基础，最新建工司法解释将实际施工人可代位行使的权利范围由“到期债权”扩大为“到期债权或者与该债权有关的从权利”。所谓从权利，指附属于主权利的权利，如抵押权、质权、保证等。此外，新建工司法解释将实际施工人代位行使权利的条件从“对其造成损害”修改为“影响其到期债权实现”。因“对其造成损害”的表述较为抽象，可以看出将此处修改，很大程度上降低了实际施工人司法实践中的举证难度。

相关法律风险提示

从以上对新建工司法解释创设性修改之处的解读可以清晰的看出，最高院不仅结合司法实践修改了不符合实际操作之处，同时体现了其最大限度保护承包人利益的底层逻辑。而销售公司作为承包人的相对方，尤其需要理解法条修改对自身的警示和影响。故结合《民法典》和新建工司法解释，作出如下法律风险提示：

1.认真审查相对方资信，做好尽职调查

由于新建工司法解释第44条将实际施工人行使代位诉讼权的举证条件降低、权利种类增加，可以预见到实际施工人行使代位诉讼权，直接将发包人列为被告起诉的案件将会增多，这意味着销售公司面临应诉的风险可能会增加。鉴于此，在签订合同之前，必须认真审查承包人工商资质证件、信用情况，调查其是否有相关逾期支付施工人价款的历史，是否有相关涉诉案件等。从而将我公司的应诉风险降低，减少争讼带来的人力物力成本。

2.审慎签订建筑施工合同，避免承担连带责任

根据新建工司法解释第37条，装修工程承包人优先受偿权的行使，不再要求“发包人是建筑物所有人”，而是“具备折价或拍卖条件”，可见如下一种情形：所有权人同意为发包人和承包人之间的装修合同承担连带保证责任，发包人欠付工程款时，承包人可向所有权人主张支付并就装饰装修工程优先受偿。因此，当销售公司签订工程总承包合同时，应严谨审查合同条款，清晰界定双方责任，避免承诺与相对方承担对承包人的连带清偿责任。

3.依法招投标、依法发包是必须遵守的底线

新建工司法解释重申了合同效力问题，无效的合同包括：承包人未取得资质、超越资质或借用资质、必须招标而未招标或中标无效、转包违法分包签订的建设施工合同。由于新建工司法解释体现了最高院保护承包人权益的思路，作为承包人的相对方，应当更加依法规范地开展建筑施工活动。无论是为考虑企业的品牌效应、体现国企风范，还是为承接新法、减少纠纷，都必须谨记依法招投标、依法发包是企业必须遵守的管理底线。