不少朋友咨询个人能否成为在建工程的抵押权人的问题，甚至提出个人能否成为一般不动产(如房屋)的抵押权人问题，盖因实践中确会遇到来自登记部门的诸多障碍。现结合最高院答复意见，简单回答如下

　　1、《城市房地产抵押管理办法》(2001年修订)第三条第五款规定“本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”这一规定将“在建工程抵押”进行了几个方面的限制：(1)抵押目的，是为了取得该在建工程继续建造所需的资金;(2)抵押方式，以土地使用权和在建工程一并提供抵押;(3)抵押权人，是为该在建工程提供贷款资金的“贷款银行”。

　　2、根据《担保法解释》第47条规定“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”，对抵押所担保的债权性质、债权人资格等并无特别限制，而此后的《物权法》相关条文的规定亦更加开放和原则。显然，根据《物权法》和《担保法解释》的规定，对在建工程抵押担保的债权人主体资格并无特别限制。

　　3、实践中，各地登记部门仍根据《城市房地产抵押管理办法》规定，对不符合上述限制条件的抵押担保不予办理抵押登记手续。即使在《物权法》颁布后，亦有不少地方仍循建设部的规定明确规定“设定在建工程抵押的抵押权人应是贷款金融机构”(如绍兴市多部门于2012年9月联合出台的《绍兴市区在建工程抵押登记及管理实施细则(试行)》第六条规定“设定在建工程抵押的房屋应是已建成部分的房屋及其占用范围内的土地。抵押权人应是贷款金融机构。”)。后附的最高院答复针对的却是登记部门为不符合上述条件的个人办理了抵押登记的效力及合法性问题，但实践中更多是登记部门不同意为贷款银行之外其他债权人办理在建工程抵押登记的问题。

　　4、在山东省聊城东昌府区人民法院在审理邯郸市邯三建筑工程有限公司诉聊城市住房和城乡建设委员会在建工程抵押行政登记一案中，即出现对《担保法解释》与《城市房地产抵押管理办法》之间出现冲突如何适用法律的问题，基层法院层报山东高院向最高人民法院请示。在该案中，房地产开发商将在建工程向其他自然人提供抵押担保并办理了登记手续，原告认为在建工程抵押的抵押权人应为银行，不是企业或自然人，登记部门为该自然人办理登记违法，提起行政诉讼，请求法院撤销。

　　5、从相关规定上看，本案涉及的问题应是最高院司法解释与部门规章冲突的问题，但最高院另辟蹊径，并不直接否定建设部规章内容的合法性，而以《城市房地产抵押管理办法》的规定“针对贷款银行作为抵押权人时的特别规定，但并不限制贷款银行以外的主体成为在建工程的抵押权人”为由，实际上是以《物权法》和《担保法解释》的规定，确认了在建工程向贷款银行之外的其他人办理抵押的合法性。

　　6、尽管如此，实践中，地方登记部门并不理会最高院的答复，多以未接到上级通知，严格执行《城市房地产抵押管理办法》以及地方部门规定为由，拒绝为贷款银行之外的其他人(尤其是自然人)办理在建工程抵押登记手续。甚至不少地方登记部门还拒绝以自然人为抵押权人的其他不动产的登记手续，只为银行等金融机构办理。就这个问题，怎么破?笔者建议，单就登记而言，可在行政法框架下通过行政复议和诉讼解决，这一问题需要另文探讨。

　　附：最高人民法院的批复和山东高院的详细请示以及相关法律法规。

　　最高人民法院关于《城市房地产抵押管理办法》在建工程抵押规定与上位法是否冲突问题的答复

　　([2012]行他字第8号)

　　山东省高级人民法院：

　　你院鲁高法函[2012]3号请示收悉，经征求全国人大常委会法制工作委员会、住房和城乡建设部意见，答复如下：

　　在建工程属于《担保法》规定的可以抵押的财产范围。法律对在建工程抵押权人的范围没有作出限制性规定，《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款有关在建工程抵押的规定，是针对贷款银行作为抵押权人时的特别规定，但并不限制贷款银行以外的主体成为在建工程的抵押权人。

　　二0一二年十一月二十八日

　　附：山东省高级人民法院关于担保法司法解释司法解释与建设部规章就在建工程抵押所作规定是否存在冲突问题的请示

　　最高人民法院：

　　聊城东昌府区人民法院在审理邯郸市邯三建筑工程有限公司诉聊城市住房和城乡建设委员会在建工程抵押行政登记一案的过程中，对担保法司法解释与建设部规章就在建工程抵押所作规定是否存在冲突问题把握不准，逐级报请我院研究。经我院审判委员会研究后认为，相关法律适用问题较为复杂，特向贵院请示。

　　一、当事人基本情况

　　原告：邯郸市邯三建筑工程有限公司。

　　被告：聊城市住房和城乡建设委员会。

　　第三人：聊城市聊韩房地产开发有限公司。

　　第三人：程安宇。

　　二、案件由来及一审情况

　　原告邯郸市邯三建筑工程有限公司(以下简称邯三公司)起诉称：2003年11月21日，我方与聊韩房地产公司签订《建设工程施工合同》，约定由我方承建聊韩房地产公司开发的育新街韩国城的地下停车场、3#楼及4#楼的土建、给排水、电器安装工程。聊韩房地产公司未支付工程款，在执行过程中，我方发现被告聊城市住房和城乡建设委员会(以下简称聊城市住建委)将原告承建的工程为两第三人办理了在建工程抵押登记，直接影响了原告合法权利的实现。根据法律规定，在建工程抵押的抵押权人应为银行，不是企业或自然人。被告没有审查贷款人主体资格，程安宇不符合贷款人主体资格，被告为第三人程安宇办理在建工程抵押登记违反法律规定，请求法院依法撤销。

　　被告辩称：1.我方作出具体行政行为时，邯三公司与聊韩房地产公司的纠纷尚未产生，邯三公司的债权可以通过其他途径解决，邯三公司认为我方作出的登记行为直接影响其债权实现的理由不能成立，邯三公司不具有原告主体资格。2.根据《城市房地产抵押管理办法》第三条第三款规定，我方以公民个人作为抵押权人办理相关房地产抵押登记符合相关规定，并无不当。 3.第三人在申请办理房地产抵押权设立登记时，依法提交了规定的材料，我方经对材料进行审核，认为第三人申请事实及权属清楚，证据材料齐全，为其办理了房地产他项权利登记。综上，原告不具有诉讼主体资格，其诉讼没有法律依据，我方作出的抵押登记行为事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，请求法院驳回原告的诉讼请求。

　　第三人聊韩房地产公司辩称：1.本案原告没有诉权，因为我方与程安宇签订的抵押合同合法有效，本案原告要求撤销的登记行为并没有涉及到抵押合同的任何内容及权利义务关系，该抵押合同的成立及生效也并不是以抵押登记为生效要件，该登记行为并没有涉及到原告的合法权益，该登记行为不具有可诉性。2.根据相关规定对登记行为提起行政诉讼应以解决基础性的民事案件为要件，原告起诉不符合法律规定，请求依法驳回。3.原告起诉超过起诉期限。

　　第三人程安宇答辩称：1.原告2009年已经起诉聊韩房地产公司并申请法院查封了本案在建工程，在当时原告就应该知道在建工程抵押的情况，故原告于2011年6月16日提起行政诉讼，超过了3个月的起诉期限。2.2007年 1月19日，我方与聊韩房地产公司签订借款协议，聊韩房地产公司以在建工程提供抵押担保，并办理了抵押登记。根据《物权法》的规定，该在建工程抵押合法有效。3.原告主张在建工程抵押无效没有法律及事实根据。《城市房地产抵押管理办法》关于在建工程抵押等内容与新法或上位法冲突而不再适用，且其规定过于片面，不应依据该办法的规定执行。请求法院驳回原告的诉讼请求。

　　聊城市东昌府区人民法院一审查明：2003年11月21日，邯三公司与聊韩房地产公司签订《建筑工程施工合同》，约定由邯三公司施工建设第三人聊韩房地产公司开发的育新街8号韩国城项目的地下车库、3#、4#商住楼三层的土建、给排水、电器安装工程。2006年12月6日，聊韩房地产公司董事会作出决议并于2007年1月17日向房管局抵押科保证：同意对韩国商城3#楼部分面积进行资产抵押，在抵押期间不对外销售。2007年1月1日，聊韩房地产公司与程安宇签订借款合同，聊韩房地产公司以育新街8号3#楼1-3层部分为抵押，向程安宇借款750万元，保证方式为在建工程抵押，期限从 2007年1月1日起至2007年12月31日止。聊韩房地产公司与程安宇就上述在建工程抵押向被告提出登记申请，2007年1月24日被告为第三人程安宇办理了抵押登记并颁发聊房他字第0307000266号《房屋他项权证》。原告于2011年6月16日提起行政诉讼。

　　聊城市东昌府区人民法院形成两种处理意见：

　　第一种意见：根据《最高人民法院关于适用 若干问题的解释》(以下简称担保法司法解释)第四十七条的规定，以依法获取尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物设定抵押，当事人需办理抵押物登记。《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款规定：“本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”根据该条规定，办理在建工程抵押登记中，抵押权人只能是贷款银行。在本案中，从原告与第三人签订的 抵押协议内容看，抵押物为第三人聊韩房地产公司正在开发建设的商品房，属在建工程，因此该抵押登记实质上是在建工程抵押登记。被告办理的被诉在建工程抵押登记中，抵押权人(债权人)为自然人程安宇而非贷款银行，不符合建设部《城市房地产抵押管理办法》规定的在建工程贷款抵押权利主体的法定条件。故依法应撤销被告聊城市住房和城乡建设委员会作出聊房他字第0305004800号《房屋他项权证》的具体行政行为。

　　第二种意见：《城市房地产抵押管理办法》对在建工程抵押的设定了几个条件，其中一个条件就是抵押权人为贷款银行。而担保法司法解释第四十七条中并未规定在建工程抵押必须具备上述条件。由于《城市房地产抵押管理办法》仅是建设部的一项规章，在审判实践中其效力层次低于司法解释，因此，根据担保法解释的规定，对在建工程抵押不应限制抵押权人的条件，被告为两第三人办理在建工程抵押登记符合法律规定，依法应驳回原告的诉讼请求。

　　东昌府区法院倾向于第一种意见。

　　三、聊城中院意见

　　案经聊城中院审判委员会讨论认为，本案起诉人应具有原告主体资格。在案件实体处理上有两种意见：

　　第一种意见是同意东昌府区人民法院第一种意见，判决撤销抵押登记。

　　主要理由是：《中华人民共和国担保法》对在建工程抵押并未作出明确规定。 2000年颁布实施的担保法司法解释第四十七条规定，“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”该司法解释明确了在建工程可以抵押，但并未规定设定抵押的条件。1997年颁布、2001年修订的原建设部《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款规定，在建工程抵押登记的抵押权人应为贷款银行。该管理办法是对在建工程办理抵押的具体规定，与担保法司法解释并不冲突。本案中，被告办理的在建工程抵押登记的抵押权人为自然人，而非金融机构，不符合建设部《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款的规定。应撤销被告为第三人办理的抵押权登记。

　　第二种意见是同意东昌府区法院第二种意见，驳回原告诉讼请求。主要理由是：虽然《城市房地产抵押管理办法》规定在建工程抵押的抵押权人为贷款银行，但担保法司法解释并未对抵押权人进行限制，《中华人民共和国物权法》明确规定了在建工程可以抵押，但也未对抵押权人的范围进行限制。由于《城市房地产抵押管理办法》仅是建设部的规章，在审判实践中其效力层次低于司法解释。在建设部规章与司法解释的规定存在冲突的情况下，应适用担保法司法解释。东昌府区法院应对本案进行合法性审查后依法作出裁判。

　　四、我院研究意见

　　我院审判委员会研究认为：

　　一、本案起诉人邯三公司具有原告诉讼主体资格。主要理由是：一般债权人不具有对不动产登记提起诉讼的原告资格的原因是，一般债权的标的物是不特定的，并未直接指向争议的不动产。而本案中，邯三公司所享有的在建工程优先受偿权指向是特定的，即争议的房产，故应当具有原告诉讼主体资格。《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》中明确规定，债权人为抵押权人的，具有原告主体资格，而工程价款优先受偿权优于抵押权，以此类推，承包人作为债权人也应该具有原告主体资格。

　　二、关于担保法司法解释与建设部规章是否冲突问题。我院审委会研究后认为，担保法司法解释与建设部规章不冲突。主要理由是：司法解释没有对抵押权人的范围进行限制，故不能推出部门规章不能进行此类限制。建设部规章将在建工程抵押权人限定为银行是合适的，可以防止滥用抵押权，人民法院应当尊重行政主管部门的意见。本案行政诉讼过程中应对抵押登记的证据、程序和法律适用等方面进行全面审查，依法作出是否合法的判断。但也有委员提出，建设部规章所称在建工程抵押，是抵押人将“土地使用权连同在建工程”抵押给贷款银行，而担保法及其司法解释规定的是房屋抵押，不包括土地，两者规范的对象并不相同。

　　本案如何适用法律，请给予批复。

　　二0一二年三月五日

　　附：相关法律法规

　　1.1997年建设部《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款规定：“本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”

　　2.《最高人民法院关于适用 若干问题的解释》第四十七条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”

　　3.《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

　　4.《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释 [2002]16号)

　　上海市高级人民法院：

　　你院沪高法[2001]14号《关于合同法第286条理解与适用问题的请示》收悉。经研究，答复如下：

　　一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。

　　二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

　　三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。

　　四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

　　五、本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起六个月后施行。