一、问题的提出

《合同法》第286条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

上述条文规定了建筑工程承包人对工程拍卖价款优先受偿的权利。对于条文中“承包人”的范围，2018年12月29日公布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下称《司法解释（二）》）作出了明确规定。根据该司法解释第17条的规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第286条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持；换而言之，该条文表明了最高院认为《合同法》第286条规定的“承包人”应作狭义理解，优先受偿权的权利主体限于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，不包括勘察人、设计人、实际施工人。

此前，实际施工人是否具有优先受偿权的问题产生诸多争议，即使是同一时期最高人民法院对同一问题的司法裁判也呈现出截然相反的观点。争议的焦点集中在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《司法解释（一）》）第26条第2项，即实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人；发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条文一定程度上突破了合同相对性，赋予实际施工人直接向发包人提起诉讼的权利，但并未明确此种合同相对性的突破是否意味着实际施工人同时获得了工程价款的优先受偿权，由此引发实践中一系列相互矛盾的判决。

《司法解释（二）》第24条同样突破了合同相对性，规定实际施工人有权以发包人为被告主张权利，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。同时，《司法解释（二）》第25条还规定，实际施工人有权根据合同法第73条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由提起代位权诉讼。在《司法解释（二）》的规定下，应当如何理解第24条中直接对发包人提起诉讼以及第25条中对发包人提起代位权诉讼的关系？实际施工人究竟能否主张对工程价款的优先受偿权？如果能，是否存在比承包人行使优先受偿权更为严格的条件？对于这一系列问题，笔者将于下文通过对最高院判决的分析进行解答。

二、案例概述

（一）反对实际施工人享有优先受偿权的案例

【案号】(2017)最高法民终662号

【案情简述】

甲方宏基业公司与乙方达禹公司签订《工程承包合作协议》，约定：甲方将在大通后子河纬十路投资建设的“青海宏基业塑料科技园”项目工程委托乙方进行施工，待相关建设工程手续办理及图纸审核完毕，图纸预算完成，双方通过履行正规的招投标程序后签订正式的工程承包总合同。同时，边茂雪借用达禹公司资质对案涉工程施工，达禹公司作为名义施工人与宏基业公司签订合同，实际施工人边茂雪已经与达禹公司达成一致意思表示，明确不再参加诉讼，所有权利义务由达禹公司行使。后因甲方宏基业公司未按照约定支付工程价款，乙方达禹公司向青海省高级人民法院起诉，请求：1.判令宏基业公司支付达禹公司工程款3500万元；……3.判令拍卖案涉已建工程，达禹公司对于拍卖价款在上述工程款项内享有优先受偿权等。

【法院观点】

就优先受偿权的问题，一审法院认为：

《合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。前述法律规定以及最高院的批复明确承包人享有优先受偿权，未规定实际施工人享有优先受偿权，且实际施工人进入建设工程领域属于违法行为，不应获得更多的等同于承包人应享有的权利，故达禹公司行使的是实际施工人边茂雪的实体权利，依法不应享有工程价款优先受偿权，达禹公司主张享有优先受偿权的请求应予驳回。同样，《合同法》第二百八十六条中有关承包人申请拍卖、折价的权利也不适用于实际施工人，只是实际施工人可在执行程序中申请人民法院执行，人民法院可以采取保全、拍卖、当事人协商折价等手段进行执行。在建设工程施工合同纠纷的民事案件审理中，实际施工人不享有《合同法》第二百八十六条中有关承包人申请拍卖、折价的权利，达禹公司主张拍卖所涉及的已建工程的请求应予驳回。

最高人民法院于二审判决中对此未表示异议。

（二）支持实际施工人享有优先受偿权的案例

【案号】(2017)最高法民申4000号

【案情简述】

2011年8月16日，泰隆公司作为发包人，昶德公司作为承包人，双方签订《青岛市建设工程施工合同》，约定昶德公司为泰隆公司的泰隆国际商业广场家居、建材商场工程施工。昶德公司承包上述工程后，将其中部分工程另行分包给杨某，杨某与昶德公司未签订相关工程分包合同，但杨某作为实际施工人对南区地下车库及地上一层等部分工程项目进行了施工。杨某进场施工后，完成了部分工程项目，至2012年4月12日涉案工程因发包方未取得施工手续被责令停工，至停工时杨某已完工工程范围为泰隆广场地下车库南区及地上一层南区部分等项目。后各方就停工损失、工程款等问题发生争议，杨某对泰隆公司、昶德公司提起诉讼。

【法院观点】

一审法院认为：

关于杨某主张的工程价款优先受偿权的问题。一审法院认为，涉案工程于2012年4月12日停工，双方未进行结算，涉案工程未整体完工，未进行竣工验收，杨某于2014年1月份撤场时应视为双方终止施工关系，杨某2014年1月提起本案诉讼，主张工程价款优先受偿权符合法律规定。

二审法院对此未表示异议。

最高人民法院认为：

关于建设工程价款优先受偿权的主体及范围问题。首先，根据一审、二审法院认定的事实，昶德公司将涉案工程项目分包给了杨某施工，双方构成事实上的劳务分包合同关系，杨某实际对涉案工程进行了施工，其主张相应的工程价款及优先权，并不违反《中华人民共和国合同法》第二百八十六条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，泰隆公司作为发包方及工程接收方亦未提出异议，故作为违法分包人的昶德公司主张杨某不享有建设工程价款优先受偿权，理据不足。其次，由前所述，模板费用应计入杨某施工的工程造价，并非昶德公司主张的违约损失，故一审法院将该笔费用列入优先受偿的工程价款范围，并无不当。

三、法律分析

多数法院判决采取案例（二）的态度，即支持实际施工人享有代位受偿权。那么在《司法解释（二）》第17条明确优先受偿权的行权主体限于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，是否代表最高院态度的转变？《司法解释（二）》以两个条款规定了实际施工人的救济途径：第24条规定实际施工人可以发包人为被告直接提起诉讼，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任；第25条规定实际施工人有权向发包人提起代位权诉讼。我们将分别论述两个条款中实际施工人的优先受偿权问题。

（一）实际施工人依据《司法解释（二）》第25条，通过代为诉讼途径，起诉发包人。

首先，在满足行使代位权的前提条件下，实际施工人可通过代位权诉讼的方式主张代位行使承包人的优先受偿权。需要说明的是，《司法解释（二）》第25条的规定并非是赋权规定，实际施工人行使代位权仍然是以《合同法》第73条为依据，这意味着普通代位权诉讼的相关规定同时适用于建设工程中实际施工人提起的代位权诉讼。此时，由于承包人自身享有优先受偿权，实际施工人提起代位权诉讼也自然有权代位行使优先受偿权。

《合同法》第73条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。根据代位权诉讼以及其他相关规定，我们认为实际施工人通过代位权诉讼方式行使优先受偿权需要满足以下条件：

1．符合提起代位权诉讼的一般条件，具体包括：

(1)    提起代位权诉讼的主体仅包括一次转包中的实际施工人。由于代位权相关规定未赋予债权人代位行使次债务人对次次债务人债权的权利，所以多次转包中的实际施工人无法直接对发包人提起代位权诉讼。

(2)    债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。即转包人或者违法分包人不履行其对实际施工人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向发包人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使实际施工人的到期债权未能实现。

(3)    债务人的债权已到期，即发包人应当给付建设工程价款之日届至。

(4)    债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。转包人或者违法分包人对发包人所享有的工程价款请求权、工程拍卖所得价款优先受偿权不属于基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利，依法可行使代位权。

2．建设工程质量合格。建设工程质量合格是承包人行使优先受偿权的先决条件，同样也是实际施工人代位行使优先受偿权的前提条件。在工程未竣工的情况下，实际施工人有权且仅能就其建设部分价款主张优先受偿权。

3．实际施工人仅有权在承包人享有优先受偿权的范围内代位行使优先受偿权。关于《合同法》司法解释一第21条的规定，在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。同理，实际施工人于代位权诉讼中，无法对承包人享有优先受偿权范围以外的债权主张优先受偿权。

4．实际施工人代位行使建设工程价款优先受偿权还受到六个月除斥期间的限制。根据《司法解释（二）》第22条的规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算，实际施工人代位行使该权利自然受到相同期限条件的限制。需要注意的是，由于该除斥期间的规定是为了督促优先受偿权的及时行使，除斥期起算日应理解为发包人逾期向承包人给付建设工程价款之日，而非承包人逾期向实际施工人给付价款之日。假设，依发包人与承包人的合同约定，发包人应当于2019年1月1日向承包人给付工程价款且逾期未支付，而依转包合同，承包人应当于2019年5月1日向实际施工人给付工程价款且逾期未支付，那么实际施工人仅能于2019年7月1日前主张行使优先受偿权。

（二）实际施工人不通过代位诉讼制度，而依据《司法解释（二）》第24条，直接起诉发包人。

实际施工人直接起诉发包人的制度，一直颇受争议，反对者最主要的理由是认为它突破了合同相对性原则。笔者认为，它的产生主要源于以下社会背景：1）需保护实际施工的广大农民工利益，维护社会稳定；2）建筑领域实际大量存在多层转包，整体转包现象，且大量的转包人、违法分包人仅仅是因为拥有建筑资质而赚取所谓的管理费，他们并不实际施工，而有的发包人甚至对此是知情的；3）不实际施工的转包人、违法分包人经常不积极向发包人催款，严重损害实际施工人及其农民工的利益。

我们认为，基于上述社会现实背景，赋予实际施工人直接起诉发包人的权利，实际的理论基础仍是“代位诉讼制度”，只是它既不标准，也不用“代位诉讼”之名而已。因此，笔者认为实际施工人直接对发包人提起诉讼，亦有权行使优先受偿权。理由如下：第一，从立法目的而言，工程价款优先受偿权的设置从根本上是为了保护弱势群体农民工的利益，不是为了保护承包人的利益。只要建设工程质量合格即应当保护提供劳务的农民工利益，去追究实际施工方的资质或者施工方是否为合同相对方并无太大意义。第二，标准的代位权诉讼制度能够解决一次转包的情形，但无法解决实践中普遍存在的多次转包下实际施工人的权益保护问题，这也是《司法解释（一）》第26条第2项和《司法解释（二）》第24条允许实际施工人突破合同相对性直接对发包人提起诉讼的原因。在工程价款受偿中，判断何者为实际施工人才是最重要的，所以没有理由认为多次转包中的实际施工人权利劣后于一次转包中的实际施工人。换而言之，如果我们认为在一次转包的情形下，实际施工人可以代位行使承包人的优先受偿权，那么也应当赋予多次转包情形下的实际施工人以优先受偿权；此时实际施工人行使优先受偿权仍然是基于承包人自身享有的优先受偿权。

具体而言，实际施工人直接对发包人提起诉讼中行使优先受偿权需要满足的条件如下：

1．发包人未按照约定支付价款，实际施工人的前手转包人（分包人）也未按照约定价款支付，且按照建设工程的性质不属于不宜折价、拍卖的范围；

2．建设工程质量合格。具体已在前文阐释，在此不再赘述。

3．实际施工人仅有权在发包人在欠付建设工程价款范围内代为行使优先受偿权，并且行使优先受偿的范围不得超过承包人建设工程价款优先受偿的范围。同时，根据《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。

4、实际施工人代位行使建设工程价款优先受偿权还受到六个月除斥期间（自发包人对承包人逾期付款之日起算）的限制。具体限制已在前文阐释，在此不再赘

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