【法官提示】

黑白合同的适用对象既包括强制性招标项目，也包括非强制性招标项目但当事人履行了招投标程序的项目。只要当事人按照《招标投标法》的规定，通过招投标方式签订了建设工程施工合同，发包人和中标人就应当根据中标通知书签订建设工程施工合同，不得另行签订与中标合同实质性内容不一致的合同，即“黑白合同”。

　　从《招标投标法》的有关规定看，对于两份合同性质的认定，没有将合同签订时间作为一个标准，只要针对同一工程的两份合同在实质性内容方面不一致，其中有一份是中标合同或者根据中标文件签订的合同，就可以认定为“黑白合同”或者“阴阳合同”的情形。

　　工程因设计变更、规划调整或者遇特殊地质情况等等客观原因导致工程量扩大或者缩小、质量标准或施工工期发生变化，当事人协商一致签订补充协议、会谈纪要等书面文件对中标合同的实质性内容进行变更和补充的，属于正常的合同变更，修改后的合同可以作为结算工程价款的依据。

典型案例一：鸿顺公司与森泰公司建设工程施工合同纠纷

　　裁判规则：工程价款属于影响当事人基本权利义务的实质性内容，双方在补充协议中对工程价款作了12%的让利，应当认定为是对备案合同的实质性内容作了重大改变，而非一般的合同内容变更或其他条款的修改，根据《建设工程司法解释》第二十一条的规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，故本案应当以备案的2009年12月30日的施工合同作为结算工程价款的依据。

　　【法官提示】依据《招标投标法》第四十六条、《建设工程司法解释》第二十一条之规定，招标人与中标人按照招标文件和中标人的投标文件订立《建设工程施工合同》后，中标人出具让利承诺书，承诺对承建工程予以大幅让利，实质上是对工程价款的实质性变更，应当认定该承诺无效。同时，中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、向建设方捐献等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容，属于无效。另外，关于非招标投标项目，承包人就非招投标工程承诺予以让利，如无证据证明让利后的工程价款低于施工成本的，可认定该承诺有效，按该承诺结算工程价款。当然，并非任何的让利承诺均发生对工程价款实质性变更，需要结合工程情况、具体让利幅度等予以衡量。

典型案例二：万厦公司与旺祥公司建设工程施工合同纠纷

　　裁判规则：就合同的备案而言，政府规定对建设工程的招投标合同需要进行备案，它关系到该合同项目涉及社会公共利益和公共安全，因此，对该类合同要依法采取有效的监管措施，以保障公共利益和安全，维护工程建设市场的交易规则和交易秩序。但除法律另有明确规定外，中标合同是否已经备案通常不能作为合同生效的标志。

　　【法官提示】合同备案只是行政管理的措施，属于行政管理范畴，违反备案管理制度应当受到行政处罚，不会对合同效力产生影响。

　　【法官提示】对于所涉合同是否为黑白合同，合同是否无效，人民法院可以主动进行审查，而不必遵循不告不理的诉讼原则。有观点认为，关于“黑白合同”的法律效力问题，《建设工程司法解释》第二十一条并未对“黑白合同”的效力作出评判，只是规定将“白合同”作为结算工程价款的依据，因此，在审判实践中不宜对“黑白合同”的法律效力进行认定。笔者不认同该观点，因为对合同效力的认定属于法院职权行为，主动审查合同的效力是法律赋予法官的权限。

典型案例三：牡丹园公司与中苑公司建设工程施工合同纠纷

　　裁判规则：本案所涉及的两种合同属于典型的“黑白合同”。当事人在中标合同之外另行订立合同，且在补充协议中约定按未备案合同履行，但由于该行为违反了法律强制性规定，因此双方的约定无效。另一方面，本案备案合同和未备案合同存在特殊情况，即备案合同在许多具体内容上欠缺，而未备案合同较为具体，具有可执行性。未备案合同也是对备案合同的补充和细化，因此，未备案合同中与备案合同实质性内容不冲突的其他条款的效力应予以认定。而实质性不同之处应以备案合同为结算依据。

　　【法官提示】法律、行政法规规定中标合同的变更必须经过法定程序，黑合同虽然可能是当事人的真实意思表示，但由于合同形式不合法，不产生变更白合同的法律效力。当事人签订中标合同后，如果出现了变更合同的法定事由，双方协商一致后可以变更合同;但是合同变更的内容，应当及时到有关部门备案，如果未到有关部门备案，就不能成为结算的依据。

典型案例四：莱钢公司与普匀丰公司建设工程施工合同纠纷

　　裁判规则：双方当事人在招标投标前即就投标价格等实质性内容进行约定并签订工程承包框架协议，双方所履行的招投标程序属于先定后招的虚假招标行为，违反了《招标投标法》的强制性规定，在中标合同订立前签订的工程承包框架协议无效，此后双方履行招标投标程序所订立的施工合同亦无效。工程承包框架协议虽然也是无效的，但系双方当事人真实意思表示，且是双方实际履行的合同，根据《建设工程司法解释》第二条之规定，应当作为工程价款结算的依据。

　　【法官提示】确定参照合同约定结算工程价款考虑的主要因素是，合同约定的工程价款数额是双方当事人的真实合意，与缔约时的市场行情相符，按照这一标准结算工程价款，利于当事人接受裁决结果。同时，可避免采用委托鉴定方式，增加当事人诉讼成本，延长案件审理期间，增加当事人诉累，符合诉讼经济原则。

　　【法官提示】非强制性招标投标的建设工程，当事人未经招标投标程序，且双方之间签订了两份内容不一致的施工合同的，以实际履行的合同确定各方的权利义务。对实际履行的合同有争议且又不能达成补充协议的，应当综合当事人的陈述、施工的实际情况、签约时间的先后、技术联系单、会议纪要等证据审查认定实际履行的合同。

来源：民商法律智库

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