内容提要：工期延误是建设工程施工过程中的常见问题，而在实践中当承包人起诉发包人要求支付工程款项时，发包人出于能够减少工程款项的支付金额、拖延工程款项的支付等目的出发而以承包人施工工期逾期为由反诉承包人，在诉讼过程中，承包人又往往会以工程量增加、设计变更、施工条件不具备、发包人指定分包衔接、不可抗力、政府政策等原因作为工期逾期的抗辩事由。那么，在司法实践中对于建设工程工期延误纠纷的举证责任是如何分配的？承发包双方各自的证明标准又有着什么不同呢？本文做简要阐述。

实践中对于建设工程工期延误纠纷的举证责任是如何分配的？承发包双方各自的证明标准又有着什么不同呢？对此尚没有统一的标准，通过梳理众多涉及建设工程工期逾期的案件，多数裁判规则是，认为发包人只要证明承包人的实际工期超出合同约定的工期即可，而作为承包人而言，其若主张自身不承担工期逾期的违约责任，则必须举证证明自身有工期顺延的正当理由且工期顺延的天数不少于发包人主张的工期逾期的天数。此处，谈到举证责任分配，必然提到证明标准。在工期延误纠纷中，承包人的证明标准是比较严格的，作为承包人而言，其必须要证明确实存在顺延的事项、实际延误的天数，且在关键线路上有因果关系。这对承包人的管理能力而言要求很高，在诉讼中其提起的证明工期顺延的证据也往往很难达到如此的证明标准。

  理论梳理

依据《合同法》第278、283、284条的规定，因发包人的原因造成建设工程逾期竣工的，承包人除有权顺延工期外，造成承包人停工、窝工等损失的，还可以要求发包人予以赔偿。如果因发包人的原因导致建设工程无法按照约定的施工进度进行，承包人可以中途停建或者缓建，停建或者缓建期间造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料或者构件积压等损失和实际费用的，承包人有权请求发包人予以赔偿。依据《合同法》第287条的规定，建设工程合同没有规定的，适用承揽合同的有关规定。而《合同法》第259条规定，承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。建设工程施工合同的订立基础是发包人和承包人基于相互的信任，双方均应当遵循诚实信用的原则履行合同约定的义务。在信任基础上订立的建设工程施工合同，当事人之间负有相互协助的义务，为此，《合同法》第275条将双方相互协作作为合同的主要内容加以规定，任何一方不履行协作义务，均构成根本性违约。根据最高人民法院发布的《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第33、34条的[1]规定，发包人不履行建设工程施工合同中的协作义务，承包人可以催告其在合理期限内履行义务，并有权顺延建设工期，要求赔偿损失。对于发包人仍不履行协助义务的，承包人可以行使合同解除权。

司法实践中，发包人承担的工期延误的责任，主要是顺延合同约定的工期。发包人是否承担工期延误的责任，关键在于承包人的举证证明，即承包人有证据证明因发包人的原因导致工期延误的，除可以要求顺延工期外，还可以请求发包人赔偿因工期延误造成的实际损失。

  实务争议

工程建设过程中，发包人应当按照合同约定履行自己的义务，为承包人建设工作提供必要条件，保证工程建设顺利进行。根据《合同法》第283条的规定，因发包人导致工期顺延，造成停工、窝工等损失的应承担赔偿责任。对于工期顺延纠纷，如何分配举证责任的问题，实践中存在不同观点：

第一种观点认为，该类纠纷按照谁主张、谁举证的民事证据规则处理即可。

第二种观点认为，一般情形下，按照“谁主张，谁举证”的基本原则处理是可行的，但是，由于实践中造成工期延误的原因复杂多样，故在特殊情形下，应从公平的原则出发，合理确定双方的举证责任。

  观点阐释

“谁主张，谁举证”，这是一条基本的民事诉讼举证原则。发包方、承包方在关于工期的纠纷中各自的主张应当是这样的：发包方认为，合同约定的工期明确具体，承包方完成工程的时间晚于合同约定的竣工日期；承包方认为，合同约定的工期并不明确或虽然明确，但是由于存在不可归责于承包方的事由，导致工期延长，承包方对此不承担责任。围统这样的主张，双方应当各自提交相应证据：发包方首先应当证明合同约定工期具体明确，其次发包方应当证明工程实际竣工日期。承包方应证明工期延长的原因在于不可归责于己方的自然因素、人为因素。从上述逻辑来看，似乎双方的举证责任划分明确，不易产生分歧，但是，以下情形需作特别处理：

（1）合同未约定工期或约定工期不明确时的举证责任。根据《合问法》第61条，第62条[2]的规定，发包人承包人对于工期未约定或约定不明确，属于上述法律规定的范畴。

（2）注意工程变更与增加的不同性质对于举证责任承担的影响。例如，建筑物增加门窗的数量，建筑材料的变更、工艺方法的变化等，这些应属于原有合同内容的变更。在诉讼中，发包人提交合同和竣工验收资料以说明承包人延误工期，承包人提交类似上述工程变更的相关证据，以证明工期的延长是由于工程变更造成的，对此，如何负担举证责任，实践中存在不同观点：

第一种观点认为，原合同约定的工期，是以原合同约定的工程内容为基础的，既然工程内容发生大量变更，原工期必然发生变化，因此，发包方除了提交合同、工程验收单之外，还应举证证明，上述工程变更对于工期并无影响，只有这样发包的举证责任才完成。

第二种观点认为，这些变更对工期是否有影响，如果有影响，其影响的后果是延长工期还是减少工期，延长或减少的数量是多少？都不是想当然就能确定的。工程的变更有可能会延长工期，也可能会减少公，具体情况如何，需要专业机构的鉴定才能确定。在发包人否认工程变更导致工期延长的情况下，承包人应承担举证责任，证明工程变更导劲工期延长。

（3）工期鉴定的提请。在工期纠纷中，承包方往往会举出很多证据，证明导致工期延长的原因在于自然因素或发包方原因等。但是多数教情况下，双方并没有一个明确的工期顺延天数的签证。如何确定这些因素导致工期延长的天数，司法实践中，有的法院依职权进行酌定，笔者认为，这是不妥当的。较为合理的做法是由专业机构对这些因素导致工期延长的天数进行司法鉴定。

在这种情况下，提请工期司法鉴定的责任在于承包方。对于提请司法鉴定的时间，应根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第25条[3]的规定确定在仲裁或诉讼时，仲裁机关或人民法院都会指定举证期限，一般举证期限会截止于开庭前。因此，承包方在进行工期延误举证时一定注意，不能仅仅举出影响工期各种因素存在的证据，多数情况下还应考虑提交工期鉴定申请，要求对于这些因素影响工期的具体天数进行鉴定，同时应当注意，这一鉴定申请应在举证期限内提出。

  实务案例

2009年8月18日，原告江苏省某建设集团有限公司向法院提起诉讼称：2007年11月20日，原告中标承建被告上海某房地产开发有限公司的某住宅工程，同日，双方签订《建设工程施工合同》一份。合同签订后，工程于2007年12月1日开工，并于2009年2月28日竣工。2009年3月5日，原告将全部竣工与结算资料送达被申请人。2009年5月8日，工程结算审核审定造价为1300万元。工程结算审核后，被告陆续支付工程款，至2009年8月17日，尚欠工程款280万元。

被告提出反诉称：按照《中标通知书》及《建设工程施工合同》的约定，工期为280天，但原告在起诉状中自认工程从2007年12月1日开工至2009年2月28日竣工，实际施工工期455天，逾期175天，因此主张按工程结算价每天万分之三的逾期违约金，计682500元。被告向法院提供了开工报告、单位工程竣工验收证明书作为证据。

在庭审过程中，施工单位仅仅举证证明了可能引起工期延误的因素，如设计变更、工程量增加、图纸延误等等，这些因素的确可能引起工期延误，施工单位在庭审中的陈述也可能是事实，但是，施工单位却没有举证证明这些因素确实导致了工期延误及实际延误的天数，未能达到相应的证明标准，理应承担举证不能的责任，法院最终判决支持了被告上海某房地产开发有限公司要求原告江苏省某建设集团有限公司承担工期逾期的违约金的反诉请求。

  实务建议

就发包人而言，当其向承包人主张工期违约责任时，只要证明承包人的实际工期超出合同约定的工期即可；而就承包人而言，在施工过程中必须做好工期顺延证据的搜集和整理工作，我们认为可通过两个途径实现：一是事前防范，如在《建设工程施工合同》专用条款中明确约定因设计变更导致工程量增加后工期顺延的计算方式；二是事中控制，若合同没有明确约定，应及时向发包人提出报告、工程联系单，并争取获得发包人同意顺延工期的签证。

工程建设是需要承发包双方共同努力的，是一个互赢的过程，如果承包人提出的工期顺延的签证的确符合合同约定及客观事实的，发包人也不应无故拒绝签字确认，这样有利于工程进度及工程最终的顺利竣工，否则，承包人因此而采取停工等措施，对于双方而言都是有弊无利的。

·END·

注：

[1] 参见《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第33条规定：“发包人不履行告知变更后的施工方案，施工技术交底、完善施工条件等协作义务，致使承包人停（窝）工，以至难以完成工程项目建设的，承包人催告在合理期限内履行，发包人逾期仍不履行的，人民法院视违约情节，可以依据合同法第二百五十九条，第二百八十三条规定裁判顺延工期，并有权要求赔偿停(窝)工损失。”

第34条规定：“承包人不履行配合工程档案备案、开具发票等协作义务的，人民法院视违约情节，可以依据合同法第六十条、第一百零七条规定，判令承包人限期履行，赔偿损失等。”

[2] 《合同法》第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”

第62条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（三）履行地点不明确，给付货市的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，任履行义务一方所在地履行。（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式不明确的，技照有利于实现合同目的的方式履行。（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

[3] 参见最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第25条规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”

来源：实务 、诉讼裁判规则