摘要：

工程造价鉴定是工程结算纠纷案件审理中的常用技术手段，也是法官、仲裁员审理工程结算纠纷案件的“核武器”。准确理解和运用工程造价鉴定不仅是法官、仲裁员快速、公正审理工程结算纠纷案件的关键，也是建设方、施工方依法维护自身合法利益的必要手段。笔者结合自身多年的从业经验，就工程造价鉴定在建设工程结算纠纷案件中的运用进行简要分析，供有关各方当事人参考。

01

工程造价鉴定的重要性

近十几年来，随着全国房地产行业的持续“高烧不退”，大大小小的建设工程项目遍地开花且呈几何倍数的不断增加，与此相应的，建设工程领域内的工程结算纠纷案件也日益增多。在建设工程施工合同纠纷案件中，争议最为普遍的，当属工程款争议，或称结算争议，其所占比例甚至要高于合同效力争议。由于工程结算不仅关系着建设方除拿地成本以外的最大成本支出，也直接影响着施工方的最终利润及其关联的成千上万施工工人的劳动所得。经粗略统计，工程结算纠纷案件在本所承办的所有建设工程纠纷案件中所占比例一直在50%以上。

在建设工程结算纠纷案件中，对工程造价的确认是认定案件事实的关键所在。如果诉争双方在施工合同中对结算方式和结算原则约定明确，或事后可以达成一致意见，则按照双方约定或达成的协议内容进行审价、结算即可；而如果施工合同中对有关工程结算的内容约定不明，或双方经协商仍无法达成一致意见的，一旦进入司法程序，对诉争工程的造价进行司法鉴定，就成为解决双方争议的主要手段。

工程造价鉴定之所以重要，最核心在于民事诉讼程序中，司法鉴定意见较一般书证、视听资料和证人证言具有更强的证明力[1]。在当事人没有提出足以反驳的相反证据和理由的情况下，人民法院可以直接将其作为定案依据[2]。故此，能否把握好工程造价鉴定程序的进展，在一定程度上可能直接影响案件的走向，甚至决定案件的裁判结果。

注释：

[1]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；（三）原始证据的证明力一般大于传来证据；（四）直接证据的证明力一般大于间接证据；（五）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。”

[2]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”

02

当事人自行委托鉴定的证据效力

《民事诉讼法》第七十六条仅规定当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定，而在司法实践中，常会遇到当事人自行委托鉴定机构进行工程造价鉴定，并将鉴定意见作为证据提交的情形。这种所谓的鉴定意见，并不等同于我国现行法律规定的鉴定意见，二者的证明力存在着较大差别。而由于此种证据并不被法律所禁止，故其也具备一定的证据效力。

对于当事人自行委托鉴定机构作出的鉴定意见，既不能将其视作等同于《民事诉讼法》中规定的鉴定意见，亦不可因其不具有法律规定的鉴定意见的证据效力而忽视其存在。由于当事人自行委托鉴定时，鉴定机构不对送检材料的来源、真实性、合法性进行审查，因而在诉讼或仲裁过程中，另一方当事人需要对该自行委托形成的鉴定意见进行全面而充分的质证，并同时向人民法院或仲裁机构申请重新鉴定。如另一方当事人未提出足以反驳的证据或理由，且未申请重新鉴定，人民法院或仲裁机构可以对该自行委托的鉴定意见予以采信[3]。

注释：

[3]相关案例：最高人民法院（2015）民申字第2182号关于涉案工程造价的确认依据问题。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”本案中，《工程结算书》虽然是热力公司在诉前单方委托中信造价公司作出的，但在一、二审诉讼过程中，法院均征求金宝公司是否对其施工的工程造价进行重新鉴定，金宝公司明确表示不同意重新鉴定，亦未提供证据否认鉴定结论的客观性、真实性。

因此，在金宝公司自愿放弃重新鉴定申请权的情形下，一、二审判决以具有司法鉴定资质的中信造价公司出具的《工程结算书》作为确认涉案工程造价的依据，证据采信符合法律规定。

03

人民法院或仲裁机构启动委托鉴定程序的前提条件

（一）

案件具有启动鉴定程序的必要

出于尊重当事人之间的约定、维护行业和市场秩序、保障诉讼和仲裁效率、节约司法资源和当事人诉讼成本的考虑，人民法院和仲裁机构需要对当事人提出的司法鉴定申请进行必要性审查。在司法实践中，具有以下情形之一的，应当认为不具有进行造价司法鉴定的必要，当事人提出工程造价鉴定申请的，应当予以驳回。

1.施工合同中约定按照固定总价结算工程价款，且不具有法定或约定对合同价款进行变更的情形，或合同约定固定总价包含一切可能的工程调整、变更及其他风险，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，应当不予支持。

2.以财政资金作为主要投资来源的政府投资项目，施工合同约定以政府审计部门的审计结果作为结算依据的，原则上应以审计结果为依据对工程价款进行认定。一方当事人申请对建设工程造价进行鉴定的，应当不予支持。但是，因不可归责于承包人的原因，致使行政审计不能在合理期限内实施，或者政府审计部门明确表示案涉工程项目价格无法进行审计或不予审计，或者有证据证明审计结果违反法律规定或合同约定，当事人申请对争议工程价款进行鉴定的，应准许其鉴定申请。

3.施工合同中约定发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，即视为认可竣工结算文件的，应当按照合同约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款，发包人申请对建设工程造价进行鉴定的，原则上不予支持。

4.已经签订结算协议，并就工程款数额已经达成了一致，或者双方在起诉前已经共同委托具有相关资质的鉴定机构出具了鉴定意见，且上述协议或共同委托出具的鉴定意见不具有无效、可撤销情形的，应当尊重当事人的意思表示，一方当事人反悔并申请对建设工程造价进行鉴定的，原则上不予支持。

（二）

当事人一方或双方提出鉴定申请

《民事诉讼法》第六十四条一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称：《证据规定》）第二条规定：

“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”鉴定意见作为《民事诉讼法》规定证据的一种形式，申请鉴定应属于当事人举证责任的范畴。

因此，当事人双方均不申请鉴定的，人民法院或仲裁机构应当向对鉴定事项负有举证责任的当事人予以释明，告知其不申请鉴定的，将按照《民事诉讼法》及《证据规定》等有关规定承担举证不能的不利后果。当事人仍坚持不提出鉴定申请的，根据举证责任分配原则作出有关事实认定。除非争议事项涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，否则，人民法院或仲裁机构不宜直接依职权启动鉴定程序。

（三）

有明确的鉴定的事项和范围

当事人提出鉴定申请后，人民法院或仲裁机构会对鉴定申请中提出的事项、范围等内容进行审查，对于与案件无关或无需鉴定的事项，会予以调整或驳回鉴定申请。

当事人申请的鉴定事项不明确，或者不符合合同约定或相关法律、法规规定，或者与待证事实不具备关联性的，人民法院或仲裁机构应当向当事人释明理由以及拒不变更鉴定事项的后果。经释明后当事人仍拒不变更的，可驳回其鉴定申请，并直接根据举证责任分配原则作出有关事实认定。

人民法院或仲裁机构委托鉴定的范围应当尽可能限定在当事人有争议部分。在确定委托鉴定内容前，可以首先组织诉争双方核对确定有争议部分和无争议部分，对于无争议部分或者通过施工合同等相关证据即可以认定的事实，无需委托司法鉴定[4] 。

注释：

[4] 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”

04

对司法鉴定结论的异议及处理

鉴定意见应当经当事人质证后才能作为认定待证事实的根据。质证时，当事人应当对鉴定意见与鉴定事项是否相符、计价原则和计价方式是否科学、鉴定依据是否合法、鉴定意见是否存在错漏等发表质证意见。

由于建设工程司法鉴定具有较强的专业性，为使案件事实能够得到充分查明，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，人民法院应当通知鉴定人出庭作证。鉴定人出庭作证的，经人民法院准许，当事人可以就鉴定意见向鉴定人发问。依法设立鉴定人出庭制度，可以使鉴定人接受诉争双方就鉴定事项所提出的质询，充分向诉争双方释明鉴定依据、鉴定方法和鉴定过程，保证鉴定所涉事实进一步明确。同时，如果当事人及其诉讼代理人不具有相应的专业知识需要聘请有专门知识的人，人民法院应当准许，由有专门知识的人就专门事项对鉴定人进行询问。当事人对鉴定结论存在异议的，可以依法向人民法院或仲裁机构申请重新鉴定或者补充鉴定。

人民法院或仲裁机构对于鉴定机构出具的鉴定意见，分别从鉴定机构及鉴定人员是否具备相应的鉴定资格证书，鉴定内容是否符合委托鉴定的范围，鉴定依据是否充足，所依据的建设工程资料是否真实、合法并经过质证，鉴定过程中采取的取费标准与当事人约定是否存在冲突，鉴定方法及过程是否符合相关的专业技术规则，鉴定人是否具有应当回避的情形等方面分别作出判断。

当事人没有足以反驳鉴定意见的相反证据和理由的，可以认定其证明力；鉴定意见存在鉴定依据采用不当、鉴定数据存在错漏等情形，可以由鉴定人通过出具补充鉴定意见方式予以纠正的，应当书面告知鉴定人，由鉴定人出具补充鉴定意见。鉴定意见存在鉴定内容与委托鉴定内容不符、未按照人民法院确定的鉴定方法鉴定、鉴定程序违法等情形，难以通过出具补充鉴定意见方式予以纠正的，应当进行重新鉴定。

作者：潘广禄、李照亮 转引自“房地产法律前言”

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