【法官提示】

　　实务中，应当严格把握实际施工人的认定标准，不得随意扩大范围。司法解释的目的在于保护农民工利益，但农民工请求工资报酬，并不具有实际施工人的地位。由于实际施工人收取工程款直接影响农民工工资的发放，司法解释通过对缺乏施工资质的建筑企业或施工队的保护，达到维护农民工利益的目的，并没有直接赋予农民工诉权。

　　《建设工程司法解释》第二条明确规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实际施工人主张权利的前提条件是其工程质量验收合格，或者虽然初验不合格但经发包方主张“修复权”后实际施工人将工程质量修复合格的，实际施工人可以请求以造价鉴定为基数据实结算，从而获得合法的支付请求权。

　　应当注意的是实际施工人仅以违法分包人、转包人为被告要求支付工程款的，法院不得依职权追加发包人为共同被告;实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，应当追加违法分包人或转包人作为共同被告参加诉讼，发包人在其欠付违法分包人或转包人工程款范围内承担连带责任。发包人以其未欠付工程款为由提出抗辩的，应当对此承担举证责任。如发包人与承包人就工程款已经或者可以结算清楚，欠付工程款范围明确，方可依法判决发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担给付责任。

　　1典型案例：瑞隆公司与乔某某、远大公司建设工程施工合同纠纷

　　裁判规则：乔某某虽以远大公司名义与瑞隆公司签订施工合同，但从远大公司与乔某某签订的《紫荆大厦工程项目承包协议》内容看，涉案工程实际由乔汉烈承建，且工程建设、施工、审计、核算、结算等事项均由乔某某自主办理，乔某某只是向远大公司交纳1%的管理费用，故乔某某属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承接工程，本质上属于违法转包工程。根据《建设工程司法解释》第二十六条的规定，乔某某作为实际施工人以瑞隆公司为被告主张工程款不违反规定。瑞隆公司主张乔某某应向远大公司主张权利，其不是合同相对方，不应承担责任的上诉理由不能成立。

　　【法官提示】虽然实际施工人与发包人之间没有合同关系，但并不意味着实际施工人享有权利而不承担义务。根据《建设工程司法解释》第二十五条的规定，因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

　　2典型案例：航道工程局与顺达公司、临海公司航道疏浚合同纠纷

　　裁判规则：临海公司作为案涉整体Ⅱ标段的发包人，至今未向航道工程局支付完毕工程款。《建设工程司法解释》第二十六条规定明确了发包人应在欠付款的范围内承担责任的原则，该规定突破合同相对性明确发包人承担责任之目的旨在保护实际施工人的利益，但转包人、分包人作为转包合同、分包合同的一方当事人，无疑应为工程欠款支付的第一责任人，发包人应承担连带清偿责任。本案中，航道工程局作为《分包施工合同》的一方当事人，应当为工程款项支付的第一责任人，而发包方临海公司应当承担的是在欠付工程款范围内的连带清偿责任。

　　3典型案例：景安公司与曹某某、明都公司等建设工程施工合同纠纷

　　裁判规则：从《建设工程司法解释》的整个规定来看，发包人的概念是统一的，就是指工程建设方，并不包括工程转包人、分包人。该条的立法旨意是针对建筑领域普遍存在的非法转包、违法分包情形下，实际施工人与发包人已经形成了事实上的权利义务关系，但因与发包人没有合同关系导致其权利难以实现的问题，为保护实际施工人(主要是农民工)的合法权益而作出的突破合同相对性的特别规定。因此，该条规定并非单纯依据债权人代位权原理，而是针对现实生活中的实际问题，为保护特定群体利益而制定的。景安公司提出该司法解释条文是以两重法律关系的特定模型为基础，发包人只是一个相对性的概念，本案存在三重法律关系，因此景安公司不应承担发包人责任的主张，缺乏法律依据。

　　【法官提示】司法实践中不宜对《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条作扩大化理解适用，不能据此认定建筑企业与劳动者之间存在劳动关系。该条规定将建筑企业作为赔偿义务人，并参照工伤保险待遇的相关规定予以赔偿，只是考虑实际施工人往往缺乏赔偿能力，但又得及时救济劳动者之需。如果强行认定双方存在劳动关系，就会产生社会保险费缴纳、未签订书面劳动合同的责任、经济补偿金或赔偿金的支付等有关劳动法上的权利义务关系，势必造成更大的法律适用上的混乱，对建筑企业来说也过于苛刻。

　　【法官提示】虽然民事侵权赔偿与工伤保险责任两种救济路径在归责原则、伤残鉴定、赔偿标准等方面存在差异，但是从畅通救济渠道，最大限度保护建筑业劳动者的合法权益出发，人民法院应当依据当事人主张的法律关系、请求权基础作出裁判，即劳动者有权选择向实际施工人主张雇主赔偿责任并由建筑企业承担连带责任，也有权选择向建筑企业主张工伤保险责任。

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　　来源：民商法律智库 王勇法官 浙江省衢州市中级人民法院民一庭庭长