一、征地补偿不公的制度性因素

近10年来，我国征地补偿制度的运作实践带来了触目惊心的分配不公：1998～2003年，我国耕地以年均1600多万亩的速度递减，由19、5亿亩减少到18、5亿亩。到2006年，耕地已减少至18、27亿亩，人均耕地只有1、39亩，已逼近安全警戒线。由此导致4000万农民失去土地，成为“三无人员”(即无地可种、无业可就、无保可享)，而国家却利用垄断一级市场制度与征地费价剪刀差，从农民那里获得土地资产至少2万亿元。土地批租的巨大级差收益成为部分地方政府的“第二财政”。土地征收补偿不公问题已成了当今社会一大热点和难点，由然唤起我们对补偿制度的深刻反思。

(一)宪法征地补偿条款的含糊性

2004年修正的我国《宪法》第10条规定：“国家为了公共利益的需要，可以……对土地实行征收……并给予补偿。”但何谓“补偿”、依据什么标准以及怎样补偿?却只字未提。张*帆教授对宪法规定的“补偿”做出解释：宪法的补偿要求显然是某种“公正补偿”。否则，由于几乎所有的征收行为都会给予一定的“补偿”，尽管可能远远低于市场价值，修宪就完全失去了意义。因此，宪法修正案的补偿条款应该理解为要求某种意义上的“公正补偿”。笔者不赞同这种观点。因为宪法是一国推行宪政的前提和基础，有着极端重要性和严肃性，如能随意解释，则将出现无数的不同解释，宪法的权威性和统一性将不复存在。我认为，我国宪法征地补偿条款的规定是含糊不清的，存在无限遐想空间。宪法补偿条款是征地补偿授权立法的根本依据，宪法补偿条款的含糊不清，必然导致征地补偿立法的任意性。

(二)征地补偿法律条款的非公正性

我国现行征地补偿实行的是“按照被征收土地的原用途给予补偿”和“使需要安置的农民保持原有生活水平”的原则。征收耕地的补偿费用包括3项：一是土地补偿费，标准为土地被征收前3年平均年产值的6～10倍。二是安置补助费，按照需要安置的农业人口数计算。人均标准为该耕地被征收前3年平均年产值的4～6倍，但最高不得超过15倍。如果支付前两项费用，尚不能使需要安置的农民保持原有生活水平的，经省级人民政府批准，可以增加安置补助费。但两项总和不得超过30倍。三是地上附着物和青苗补偿费，标准由省级人民政府规定。征收其他土地的补偿标准，由省级人民政府参照征收耕地的标准规定。国务院根据社会、经济发展水平，在特殊情况下，可以提高征地标准。

因此，我国现在工商业用地对农民的补偿一般是每亩2～3万元，高速公路和铁路征地给农民的补偿只有每亩5000～8000元。一些重大基础设施建设项目的征地款占总造价的比重很低，一般只有3%～5%。而2004年全国土地使用权招标拍卖收入平均每亩43、2万元，是工商业征地对农民补偿的14、4～21、6倍，是高速公路和铁路征地给农民补偿的54～86、4倍。另据对杭州、温州等5个城市225个农户的问卷调查，各种征地补偿人均才1万多元，只能维持基本消费2～3年。土地的市场平均价与补偿收入存在巨大反差。如此根本违背价值规律的征地补偿标准，有何公正可言!而且，现行征地补偿标准是毫不考虑任何个案因素的一刀切做法，但问题恰恰相反，土地征收却几乎都是个案，各地社会经济发展千差万别，被征土地各有千秋，岂能套用同一标准?

(三)征地补偿程序制度的非正当性

征地补偿行为实质上是一个有序的法律程序过程。目前我国的征地补偿行为明显缺乏程序正当性。一是补偿程序缺乏中立性。补偿安置方案和具体实施步骤及方法完全由政府按需自定，政府始终是一方利害关系人，集决策权、执行权和监督权于一身，没有中立性可言，缺乏监督。二是补偿程序缺乏参与性。按现行规定，政府征地补偿安置方案确定后，有关地方人民政府只需公告，并听取被征地集体经济组织和农民意见即可。但征地补偿安置方案是如何确定的，是否公平合理，被征地集体经济组织和农民的合理意见是否应采纳等等，农民无权过问。三是补偿程序缺乏及时终结性。补偿行为看似按部就班进行，但在补偿实践中，补偿款项不按时兑现、被层层截留挤占挪用等早已是常态。四是补偿程序缺乏监督性。政府是否严格按照补偿程序行政、违反程序谁来监督以及如何监督，没有程序保障。

(四)征地补偿司法审查制度的绥靖性

征地补偿司法审查程序的退让、拒绝与反复，在我国早已是一种社会常态。在制度层面上，1992年，最高人民法院甚至出台《关于房地产案件受理问题的通知》高法(1992)38号司法解释，规定所有涉及历史遗留问题的房地产纠纷，法院一律不予受理。1996年，最高法院下发《关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》，规定公民可以对不服的有关政府裁决向法院起诉，法院则应当作为行政案件受理。但是，在司法实践中，凡是涉及大规模征地补偿安置的敏感案件，法院通常采取“策略性出局”方法以应对，即使已经受理，最后也会不了了之。

二、公共选择视角下

征地补偿制度性不公的原因探析

一切征地补偿的法律制度无非都是公共选择的结果，分配不公本质上是制度缺失、不均衡和不完善造成的。当前征地补偿严重不公是由现行征地补偿制度的不合理安排造成的。制度安排不公是制度设计者理性经济人的自利性、信息不对称和正当程序缺失等因素的外在表现。

(一)“经济人”的自利性。市场经济下私人选择活动中适用的理性原则，也同样适用于政治领域的公共选择活动。也就是说，政府以及政府官员在社会活动和市场交易过程中同样也反映出“经济人”理性的特征。在现实生活中，人的意志和偏好是无法被代表和代理的，立法者们的个人理性也无法汇总为集体理性，这样，征地补偿法律所体现的往往是特殊利益，而不是普遍的共同利益。从立法者到执法者，每个行动者都希望并采取实际行动来影响法律，法律总是在各种作用下寻求着均衡。法官们往往倾向于根据制定法律时立法者明示的意图来解决纠纷。这样，在各方共同参与的合作博弈中，严重不公的征地补偿制度就有可能成为现实。

(二)信息不对称。公共选择认为，政治市场同样存在信息不对称。政治市场的信息不对称，是指公众代表、政府官员和法官与公民所掌握的政治信息资源占有量的实际差别。现实社会中既存在处于权力中心的少数个人和政治集团，也有广大普通民众及处于社会边缘的弱势群体等。作为普通公民，他们与公众代表、政府官员和法官所处社会地位的不平等性，决定了他们所掌握的政治资源十分有限，从而在现实社会中必然表现出政治信息的极大不对称。而这恰恰给公众代表、政府官员和法官实现自利提供了便利。这样就有可能产生非公正法律制度及判决。

(三)正当程序缺失。公共选择中著名的“囚犯难题”理论充分表明了人的行为动机的倾向性。一些公众代表盗窃公共立法资产、寻租腐败，根本原因就在于没有正当程序约束其个人偏好。政府失灵理论也证明，缺乏正当程序约束的政府必然是腐败的、低效率和浪费资源的政府。因此，缺乏正当程序约束的征地补偿制度，是不能奢望实现公平补偿的。

三、建立适合我国国情的征地

补偿正当程序规制

“正当程序”(DueprocessofLaw)是美国宪法修正案第5条、第14条确立的权威宪法原则，其核心价值是法律程序的中立、理性、排他性、可操作性、平等参与、自治、及时终结和公开性等，并通过通告、评估、听证会、达成协议、法院裁定等步骤来实现。其成功价值在于通过看得见的正义程序制度设计来实现看不见的抽象实体权利的公平和正义。笔者认为，按照“程序正义优先”的法治精神，解决我国征地补偿不公制度问题可以借鉴诞生于英美法系的正当程序，着力进行程序制度的本土化培育和设计。

(一)扩大征地补偿的民主立法

对于征地补偿这样涉及公民基本权利的重大立法问题，人大代表应充分行使代表最广大人民群众根本利益的神圣职责，加强调查研究，深入基层实际，广泛听取人民群众的意见和建议，把群众关心的公平利益补偿问题作为此项立法的最重要、最直接和最根本的依据，把这项上下有序互动的民主立法制度通过正当程序固定下来，成为必经程序。唯-依此为基础制定的征地补偿宪法条款和法律条款，才可能是公平、正义和人性的。

(二)设置刚性公正补偿正当程序

征地公正补偿正当程序的正义性在于其补偿的公正性。面对我国目前征地补偿制度安排缺陷导致的分配不公，应从维护失地农民基本权利的高度出发，构建刚性的公正补偿正当程序法律制度。

1、确立宪法公正补偿条款。由于我们没有正当理由为因征地而致贫作出足以服人的辩驳，因此，作为资源分配理想状态的帕*托最优(ParetoOptimality)应当成为我国征地公正补偿立宪的最高标准。由此，宪法征地补偿条款应修改为“国家为了公共利益的需要，可以经过正当程序进行公平补偿后对土地实行征收。”

2、构建征地补偿正当程序法律制度。宪法公平补偿理念的实现程度取决于征地补偿正当程序法律制度的具体设计。因此，正当程序的正当性首先是对程序安排者的正当规范。其核心正义价值在于制度安排者的中立性、理性和排他性。我国目前的征地补偿安置方案完全由地方政府自定，政府集决策权、执行权和监督权于一身，明显缺乏法律程序的正当性。根据正当程序核心价值理念要求，现行征地补偿安置方案审批权应规定为全国人大(常委会)和省级人大(常委会)的法定职权，并确定两级人大享有不同权限的审批权。具体程序内容与步骤设计是：

(1)补偿安置方案(草案)拟定法律程序。草案拟定工作是一个系统工程，应群策群力、集思广益。鉴于我国地域辽阔、各地社会经济发展水平参差不齐，应建立征地补偿安置方案年度联动形成机制，即成立以政府法制部门牵头，由发改、国土、环保、水利、林业、工商、税务、财政、物价、农民代表、相关专家及评估拍卖中介组织等组成的专门小组，打破全国统一做法，遵循土地市场规律，以调查研究、论证会和听证会等方式因地制宜地拟定切合当地实际的本年度补偿安置方案，然后逐级上报省级人民政府或国务院批准，最后形成当年度征地补偿安置方案(草案)。草案的核心内容是补偿价格、支付程序和安置方式。补偿价格的确定应以当地上年度土地市场拍卖平均价为参考制定;补偿款支付应实行先支付、后征地的程序步骤;应建立包含有社会保障形式在内的多样化的安置方式。

(2)补偿议案提起法律程序。省级人民政府和国务院在每年人代会上，提出征地补偿安置方案议案，由人代会依法进行审议。

(3)议案审批法律程序。人代会期间，大会严格依法对议案进行审议，并作出是否批准以及要求修改的决议。审议期间，被征地农民有权通过人大代表或其他正当途径向大会提出书面异议和要求，供人大审议参考。大会批准的征地补偿安置方案具有法律效力，是政府实施征地补偿行为的直接依据，各级人民政府必须严格执行，不得擅自改变，否则属于越权违法无效。

其次，正当程序对程序执行者的正当规范。改革政府的行政过程，必须改革规则。其核心正义价值在于制度执行者的自身法治和严格依法办事，依法保障当事人的平等参与权、陈述申辩权和听证权等程序权利，并通过征地通告、听证会、达成协议和执行等步骤公开、有序和及时终结执行程序。

(1)充分告知程序。政府有义务告知被征地农民征地补偿安置方案及涉及补偿具体步骤的所有信息，凡未告知的信息，不得作为政府合理征地补偿的抗辩理由，涉及国家秘密的除外。告知必须以书面形式送达本人。应告知被征地方享有陈述、申辩和要求听证等权利。

(2)平等参与程序。被征地农民有权参与政府征地补偿安置方案实施的全过程。被征地方对征地补偿安置方案的实施程序享有陈述、申辩权，征地方应做出合理解释，1/5以上被征地方认为解释不合理，则有权要求举行公开独立的听证会，听证会应作出书面决定，送达当事人，并提交人大接受监督。

(3)前置补偿程序。经履行充分告知、平等参与程序后，最终具体实施征地补偿安置。实施过程中，必须坚持先补偿、后征地的前置程序，否则，属于程序违法无效。

(4)强制执行程序。被征地方应按时履行政府依正当程序作出的补偿决定，拒不履行的，政府有权依法或者申请人民法院强制执行。

(5)正当救济程序。被征地方对政府违反正当程序的征地补偿行为有权申请复议或提起诉讼。

“没有救济就没有权利”，司法审查是权利救济的有效途径。司法审查的公正性来源于正当程序的正义性，司法审查的正当程序规制必将促进审判结果的有效公正。因此，构建正当司法审查程序是正当程序的必然要求。

1、全面受理程序。人民法院对当事人提起的一切涉及征地补偿安置纠纷的案件都必须立案受理，不得以任何理由拒绝受理。

2、公平审判程序。人民法院应当保障所有当事人在正当程序下的公正处理。鉴于我国司法体制的宪政地位和审查能力现状，笔者主张实行征地补偿活动的全面司法审查和有限裁判，即人民法院既对补偿安置实体内容进行全面审查，又对程序内容进行全面审查，并根据不同情况分别作出处理。对属于人大作出的决议存在瑕疵或不当，人民法院应依法向其提出书面司法建议，由立法系统按照法定程序处理，以便继续完善我国征地补偿法律制度，并同时通知当事人。对属于政府违法行政或不当行政的，人民法院应依法作出裁判，实现行政权的司法审查监督。

3、有效执行程序。凡是当事人申请执行的补偿案件生效裁判，人民法院必须依法执行，不得拒绝或无故拖延。

4、正当监督程序。人大和检察院有权对法院的征地补偿案件审判活动进行法律监督。人民群众和新闻媒体有权向人大检举、揭发补偿案件审理活动中的违法或不当行为，人大应依法要求法院纠正并将最后结果告知检举揭发者。